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维护大多数人的利益这一功利主义信条实际上也预设了个人主义的前提和基础。

如前所述，现代科学（自然科学）强调人能认识某事物，是因为理性能通过分解一重组再生这一事物{2}12。{14}183由法律像地界界标一样确定了每个人的活动范围，权利范围之后，个人就在这一界标之内营造自己自私自利的世界，这项权利是分离的、狭隘的、封闭在自身之内的私人权利。

这种转让必须是一次性的，且毫无保留。市民社会的自私自利并没有借安全这一最高社会概念得到超越。{14}184财产构成了自由的基础和载体。经过观察，马克思得出三个结论：犹太的世俗基础是实际需要，自私自利。他们具有独特而严格的一神教信仰，对于他们来说，《圣经》（旧约）就是约法，最高律法，生活行为的准则。

漂泊于森林中的自然人没有农工业、没有语言、没有住所、没有战争、彼此间也没有任何联系{9}。这二者促发一个共同结果，人与人之间因财产起争执的可能性就越来越大，而在争执中，有财产的人想要保护自己的财产也会越来越难，因为在保护人的财产方面，自然状态存在诸多缺陷{6}77-78。见义不为，无勇也[21]十分契合，揭示了道德权利普遍而神圣的超越价值，其普遍性表明它超越一切受制于特殊因素的世俗权力，其神圣性表明它的起源与性质植根于人们对它的信仰。

这大概就是他中年之后大部分时间都处于颠沛流离状态的原因吧。{8}.[明]王夫之：《读通鉴论》，载《船山全书》（第十册），岳麓书社1988年版。并且还赋予人的生理知识能力以普遍的伦理特色，即所谓闻道与知道，类似于近代西方哲人康德所谓人的最高知识能力是一种具有价值批判性的纯粹理性，以区别于受制于外在物体的感知、认知和思知型的理性，这种理性与纯粹理性的不同在于后者完全是出于人的自由意志，而非受制于外物的客观规律性。孩提之童无不知爱其亲者，及其长也，无不知敬其兄也。

{2}.[清]刘宝楠：《论语正义》、[清]焦循：《孟子正义》，载《诸子集成》（1），上海书店出版社1986年版。孔子讲人而不仁，如礼何？人而不仁，如乐何？[37]实际上就是对于礼乐治国这种制度中政治权力的价值制衡，其实质是儒家的宗师们对于礼坏乐崩局面进行反思的结果，一如西方法律传统中应然的自然法对于实然的实证法的制衡和现代西方司法实践中以法的非法矫正恶法亦法的法制传统，其中蕴涵着深刻的道德权利对于制度或政治权力实施制衡的哲学思想。

但是，这种宇宙的自然性质体现在人身上就表现为伦理特性，即性善。孟子的弟子彭更曾经问老师：后车数十乘，从者数百人，以传食于诸侯，不以泰乎？孟子则回答说：非其道，则一箪食不可受于人。学生追问：然则舜如之何？孟子最终的答案就是：舜视弃天下犹弃敝蹤也。因此，民心得失与天下得失相关联，道德权利受侵害与政权转移相关联，社会变革就是这种关联性的表现形式。

人能充无穿逾之心，而义不可胜用也。启蒙运动之后的西方人将人从上帝的造物中区别出来，其主要依据是人有自由意志，它是人的生命见证，所以说不自由，毋宁死。[25]因仁义而见天下通达，仿佛只是把宇宙论统一于伦理学，这是不少西方近代学者对儒家世界观的误解，在此误解的逻辑之中仿佛儒家的人完全忽略了宇宙的自然架构和社会制度这些形而下的器物特征。其中的义就是孔仁孟义中的道义，也就是人的道德权利的神圣普遍意义。

这种道德良知的作用一方面在于提高人的主体性和自由意志，另一方面在于维护人的普遍道德权利和承担人的神圣义务，其结果自然是消解外在的权力意志，平衡特殊政治权力对于普遍道德权利的侵害，以替天行道的神圣性与合法性矫正社会中的无道侵权行为。就以孟子思想中被普遍引用的大丈夫的观念来说，它显然不是指家庭关系中对妻子享有绝对权力的男人，而是针对家庭之外的各种社会权力所阐述的，是富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈的道德人格权利。

所以，革命不仅仅是社会历史的改朝换代，而是关乎人的基本权利的神圣职责，人与天下万物的根本区别在于其特有的道义，道德权利就是人的社会和政治性命。社会变革 孟子哲学在以孔孟之道为旗帜的儒家思想传统中通常被概括为心性之学，其基本精神在于：在孟子哲学中，心是具有伦理特色的知识论的基础。

没有国家领袖就没有由其赋权并对其负责的各级官员—诸侯和大夫。[36]这里第一句话讲的仍然是周公制礼的传统，即礼最初只有西方近代法律所谓国家强制性意志的含义，但是后面所讲就已经揭示出儒家思想对于礼所赋予的伦理价值含义了，所以对照固国家，定社稷，君无失其民这种制度，儒家赋予了其活的灵魂和价值取向对于大陆法系国家而言，正如高度成功的德国受害人一加害人调解项目实践所表明的那样，调解更值得重视的是这一制度在转变纠纷当事人的解纷思维和相互态度方面的潜在作用。较为正式的纠纷解决制度临着降等的危机—调解越来越主流，判决越来越边缘。四是作为债权回收和债务处理的一环的特定调解。可见，与西方现代调解不同，大调解并非是社会自治管理秩序下的纠纷解决方式，[5]也不是一种于常态社会纠纷自我化解的方法，它更像是一种社会治安模式，承载着社会管理甚至是社会控制的功能，这对这一纠纷解决制度而言可谓不可承受之重。

[18]《社会管理创新取得积极成效》，载《人民日报》2012年5月18日第1版。[11]   二、调解的兴起与审判的衰落 （一）审判的衰落 通过对近十年来法院调解数据的统计，就可以得出调解超越审判的结论。

最后，大调解制度的可持续发展前景尚待评估。与此相对，全国法院一审民事案件判决结案的数量和比率却呈下降态势，2003年全国法院一审民事案件判决结案数量为1876871件，占全部结案数的比例为42。

此外，撤诉结案的数量和比率也自2004年始呈逐年上升趋势，2004年全国法院一审民事案件撤诉数量为931732件，占全部结案数的比例为21。[13]在指引人们的行为方面更逊诉讼一筹。

[4]行政调解虽起步较晚但却是非常有潜力的领域，向专业化发展是其优势所在，也是其应有之义，目前它已发展出劳动人事争议调解、医疗纠纷人民调解委员会、土地纠纷调解、消费纠纷调解、城市房屋拆迁和建筑施工纠纷调解等具体形态。社会转型中形成的排斥性体制在客观上已经形成，社会转型过程中很多社会成员并没有从改革发展中受益，反而变成弱势群体，社会结构失衡，社会冲突加剧。其相互衔接的形式包括：在法院设立诉前调解服务中心的人民调解与法院诉讼调解的无缝对接模式。可以说，调解制度在民事诉讼法之外为人们增加了一种接近正义的途径，因而在各纠纷领域中都有着普遍适用，如家庭、商业、邻里、社区、建筑和国际事务等。

（4）寻找解决争议的事实十分复杂的案件也无法通过调解解决，双方正备受情绪或心理烦扰，调解也难以发挥效用。通过对比，便不难发现大陆法系国家的司法制度比起普通法司法体制对纠纷的当事人具有更大的吸引力，他们更愿意进行诉讼而不是调解。

[11][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学—社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第76页。在上级政府维稳的零指标和一票否决等责任追究的巨大压力下，一切都要给维稳让路。

最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中要求，涉及家庭关系、身份关系的案件，比如婚姻、邻里纠纷。[18]这样阐释大调解制度实际上是向社会及管理层传递了调解万能的错误信息—可适用于各类型社会纠纷的调处，审判只是一种次优的甚至是糟糕的选择。

但同时，其向司法领域的过度扩张也深深地改变了法院的性质和工作方式，使其由审判者转为纠纷解决者，司法职能也存在着由裁判转为促成和解的倾向。尽管在世界范围随着ADR的空前扩展，法院的职能都出现了变化，由追求裁判结案向通过调解（和解）解决的趋势可谓蔚然成风，以至于法院都已不再被视作审判大楼，而被戏称为纠纷解决中心或者多门法院大楼（Mutidoor Courthouses）。倚重调处、轻视程序正义的结果是导致司法缺乏公正，当事人无诉讼权利可言，而制约程序的缺失所滋生的司法专横和司法腐败则使民众丧失了对司法机关的信赖，从根本上不利于法治的发展。大调解机制的运作固然代表着诉讼外纠纷解决的有效性，但并不等于纠纷解决的高质量。

但在特定历史时期，某一种纠纷解决方式重要性可能被凸显出来，居于主导地位，成为纠纷解决的最优选择，大调解近些年来的异军突起便说明了这一点。大陆法系属于规范出发型的裁判思维，无论是严格遵循实体法保护当事人的法定权利的主观权利观，还是赋予法官解释发展乃至创造法律的权力以完善实体法律秩序的客观权利观，都需要通过具有既判力的判决才能得以完成，因而民事诉讼与裁判在国家法治发展中不可或缺。

调解制度最关心的是在一个朝夕相处、紧密组织起来的社区内维护族人和邻里之间和睦的关系，但当遇到不涉及法律或道德标准的纠纷时，调解人的主要目标就是通过妥协来平息争执。至于法院，帮政府收尾既是自己的责任所在，也是为了争取自身政治与物质资源的对价的需要，摆平纠纷最稳妥的手段莫过于调解。

[8]Nadja Alexander , Global Trends in Mediation, Second Edition, Kluwer Law press, 2006, p.2. [9]汪庆华：《河南死刑保证书拷问程序正义》，来源:http://star. news. sohu. com/20120607/n345015664. shtml,2012年6月9日访问． [10]据司法部提供数据显示，近五年来全国人民调解组织直接调解、协助基层人民政府调解各类民间纠纷2900多万件，调解成功2795万件，调结率为96％。从制度经济学的角度究其根源，这种依赖强制的动力机制具有重大缺陷，即掌权者往往不具备运用所有可用资源所必需的知识，而受强制的人们则在可能偷懒而不受惩罚的时候尽量敷衍塞责。